الأهليه في الزواج بين الفقه الإسلامي والقانون الجزائري - لعلام نجاة (جامعة محمد بوضياف المسيلة, 2016)
لاحظنا أن المشرع الجزائري قد أخذ بالمذهب المالكي كثير من المسائل المتعلقة بعقد الزواج ، حيث استجاب المشرع الجزائري وعدل قانون الأسرة بموجب الأمر الرئاسي 05/02 المؤرخ في 27/02/2005 بحثا عن مرونة الأحكام في غير المذهب المالكي من أجل إرضاء كثير من التوجهات والتيارات ومن أكبر المآخذ على قانون الأسرة الجزائري عدم تقييد لقضاة الموضوع بمذهب معين من مذاهب الفقه الإسلامي ، وهو ما نصت عليه المادة(222)كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية . والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام ، في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف ولكن يبقى الشيء الايجابي في هذا القانون هو قداسة مرجعيته وهي الشريعة الإسلامية . وكما ذكرنا آنفا فإن السن القانوني للزواج محدد صراحة بموجب نصوص قانونية فلا يمكن أن ينعقد عقد الزواج قبل بلوغ هذا السن القانوني هذا الأصل العام، لكن يجوز استثناء للقاضي أن يرخص بالزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة متى تأكدت قدرة الطرفين على الزواج، هذا ما قررته المادة 07 من الأمر 05/02. وتمنح المادة للزوج القاصر أهلية التقاضي فيما يتعلق بآثار عقد الزواج. حيث اتخذت المذاهب الإسلامية في تحديد أهلية الزواج معيارين: المعيار الشخصي :الذي يظهر من واقع كل حالة حيث تظهر علاماته، وتختلف بحسب الذكورة والأنوثة، فبالنسبة للذكر يعرف بالاحتلام مع الإنزال، وبالنسبة للأنثى يعرف بالحيض، وحال النكاح والبلوغ يكون بخمسة أشياء وثلاثة يشترك فيها الرجال والنساء واثنتان تختصان بالنساء وهي الحيض والحمل". المعيار الموضوعي: بتحديد سن معينة متى بلغها المعني كان كافيا في اعتباره بالغا ومؤهلا للزواج. وفي الأخير يمكن القول إن تحديد أهلية النكاح ببلوغ الذكر والأنثى سنا معينة لتحقيق مصلحة ما، والحكم المطلق بمنع الزواج دون السن المحددة مخالفة للنص الشرعي الذي يجوز تزويج الصغيرة، ثم تقاس أهلية الزواج في الشريعة الإسلامية بالبلوغ وفي القانون الوضعي باكتمال سن معينة، ويقصد بالبلوغ في الفقه الإسلامي قدرة الفتى تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى و الفتاة سنة19 ، إلا أن المشرع الحالي اشترط أن تثبت لقاضي الأسرة المكلف بالزواج المصلحة والأسباب المبررة لذلك بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية . ويستفاد من هذه المقتضيات ما يلي أن طلب الإذن بزواج القاصر يقدم أمام قاضي الأسرة المكلف بالزواج ويتعين أن يكون الطلب مكتوب وتتم الاستجابة للطلب بمقرر معلل غير قابل لأي طعن ، كما ألزم المشرع قاضي الأسرة بالبث في الموضوع في حالة امتناع النائب الشرعي عن الموافقة . إن الأصل في عقد الزواج أنه من العقود الرضائية وبالتالي فلا ينعقد إلا بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر وهو ما يفرض توفرهما معا على أهلية الزواج غير أن المشرع أجاز لمن لم يبلغ هذه السن أن يتقدم بطلب إلى قاضي الأسرة المكلف بالزواج من أجل الحصول على إذن بذلك . لاحظنا أن المشرع الجزائري قد أخذ بالمذهب المالكي كثير من المسائل المتعلقة بعقد الزواج ، حيث استجاب المشرع الجزائري وعدل قانون الأسرة بموجب الأمر الرئاسي 05/02 المؤرخ في 27/02/2005 بحثا عن مرونة الأحكام في غير المذهب المالكي من أجل إرضاء كثير من التوجهات والتيارات ومن أكبر المآخذ على قانون الأسرة الجزائري عدم تقييد لقضاة الموضوع بمذهب معين من مذاهب الفقه الإسلامي ، وهو ما نصت عليه المادة(222)كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية . والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام ، في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف ولكن يبقى الشيء الايجابي في هذا القانون هو قداسة مرجعيته وهي الشريعة الإسلامية . وكما ذكرنا آنفا فإن السن القانوني للزواج محدد صراحة بموجب نصوص قانونية فلا يمكن أن ينعقد عقد الزواج قبل بلوغ هذا السن القانوني هذا الأصل العام، لكن يجوز استثناء للقاضي أن يرخص بالزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة متى تأكدت قدرة الطرفين على الزواج، هذا ما قررته المادة 07 من الأمر 05/02. وتمنح المادة للزوج القاصر أهلية التقاضي فيما يتعلق بآثار عقد الزواج. حيث اتخذت المذاهب الإسلامية في تحديد أهلية الزواج معيارين: المعيار الشخصي :الذي يظهر من واقع كل حالة حيث تظهر علاماته، وتختلف بحسب الذكورة والأنوثة، فبالنسبة للذكر يعرف بالاحتلام مع الإنزال، وبالنسبة للأنثى يعرف بالحيض، وحال النكاح والبلوغ يكون بخمسة أشياء وثلاثة يشترك فيها الرجال والنساء واثنتان تختصان بالنساء وهي الحيض والحمل". المعيار الموضوعي: بتحديد سن معينة متى بلغها المعني كان كافيا في اعتباره بالغا ومؤهلا للزواج. وفي الأخير يمكن القول إن تحديد أهلية النكاح ببلوغ الذكر والأنثى سنا معينة لتحقيق مصلحة ما، والحكم المطلق بمنع الزواج دون السن المحددة مخالفة للنص الشرعي الذي يجوز تزويج الصغيرة، ثم تقاس أهلية الزواج في الشريعة الإسلامية بالبلوغ وفي القانون الوضعي باكتمال سن معينة، ويقصد بالبلوغ في الفقه الإسلامي قدرة الفتى تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى و الفتاة سنة19 ، إلا أن المشرع الحالي اشترط أن تثبت لقاضي الأسرة المكلف بالزواج المصلحة والأسباب المبررة لذلك بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية . ويستفاد من هذه المقتضيات ما يلي أن طلب الإذن بزواج القاصر يقدم أمام قاضي الأسرة المكلف بالزواج ويتعين أن يكون الطلب مكتوب وتتم الاستجابة للطلب بمقرر معلل غير قابل لأي طعن ، كما ألزم المشرع قاضي الأسرة بالبث في الموضوع في حالة امتناع النائب الشرعي عن الموافقة . إن الأصل في عقد الزواج أنه من العقود الرضائية وبالتالي فلا ينعقد إلا بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر وهو ما يفرض توفرهما معا على أهلية الزواج غير أن المشرع أجاز لمن لم يبلغ هذه السن أن يتقدم بطلب إلى قاضي الأسرة المكلف بالزواج من أجل الحصول على إذن بذلك .
Keywords: الزواج/الاهلية/الفقه الاسلامي/قانون الاسرة الجزائري